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发包人不包含转包人、违法分包人、总承包人等

发布时间:2019-07-11 13:21 阅读

同时,本条在诉讼程序上明确:人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人,而不是可追加;人民法院应当查明发包人欠付的工程价款数额,避免司法实践中出现的仅笼统判决发包人在欠付款范围数额承担责任导致执行依据不明确。

四、发包人应对欠付工程款数额举证

《四川高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定,发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的,应当承担举证责任。

二、发包人范围

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十五条规定,工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定?对于工程项目多次分包或转包的,实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的,为查明发包人欠付工程款的数额,应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工,不影响案件事实查明的,可以不追加为案件诉讼主体。

《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定,人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼,且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该纪要来看,发包人与转包人、违法分包人、总承包人是并列关系,不是包含关系。发包人不包含转包人、违法分包人、总承包人等。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

一、实际施工人范围

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称:《建设工程司法解释二》)第24条规定:

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定,实际施工人要求发包人给付工程款,发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的,应当由发包人承担举证责任。

一种观点认为,本条规定不适用借用资质的实际施工人。

【条文演变】

但是本条对诸多名词定义未明确,本文逐一解读

实际施工人依据合同法第七十三条规定,以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权,损害其利益为由提起代位权诉讼的,人民法院应予受理。

《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第四稿:第二十五条【实际施工人权利保户】

三、多重转包或违法分包情况下,与实际施工人没有合同关系的转包人或违法分包人对实际施工人是否承担责任

《建设工程司法解释二》第二十四条是对《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的完善和补充,准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则,向没有合同关系的发包人主张权利,发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,间接打通保护农民工等建筑工人权益的通道,实现实质意义上的社会公平。

【方案二】实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条第二款提起诉讼的,应当符合下列条件:

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十三条规定,实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任,发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。

《建设工程司法解释二》第二条规定,当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。从该规定来看,需要取得规划许可证的只有业主单位,不可能是施工单位。所以,发包人明确仅指业主单位。

第一种意见:实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的,人民法院不予受理。

实际施工人依据合同法第七十三条规定,以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权,损害其利益为由提起代位权诉讼的,人民法院应予受理。

实际施工人拖欠务工人员工资产生的纠纷,按照劳动争议处理。

因此,对于实际施工人包括转包、违法分包以及借用资质三种情况下的实际施工人,基本无争议。但主要争议在于《建设工程司法解释一》第26条以及《建设工程司法解释二》第二十四条是否适用于借用资质情况下的实际施工人?

第二种意见:实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条第二款提起诉讼的,应当符合下列条件:

笔者认为,由以上内容结合《招投投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规,《解释》二十六条规定发包人在多重转包或者分包的情况下仅指“建设单位”,不包括“施工单位”等转包合同或者分包合同的相对发包方。

实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或具有下落不明等情形,导致劳务分包工程款债权无法实现。

【条文释义】

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定,“实际施工人”的范围如何确定?《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建 工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

最高院《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》中明确,条文只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间权利义务关系,没有规定实际施工人与出借资质的施工企业之间的权利义务关系,因此本条规定不适用于借用资质的实际施工人。江苏高院也持相同观点。

从以上规定及案例来看,主流观点均认为与实际施工人无合同关系的转包人或分包人对实际施工人不承担责任。

【方案一】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的,人民法院不予受理。

《建设工程司法解释二》第二十四条虽然没有明确该条适用于借用资质的实际施工人,但是也没有排除借用资质的实际施工人不适用该条,从保护借用资质情况下实际施工人利益角度而言,应当一并纳入。北京、四川、山东高院的规定,都认为借用资质(资质挂靠)的承包人也是《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的实际施工人。

《建设工程司法解释二》(征求意见稿)第二稿:第十九条【实际施工人权利救济途径】实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的,人民法院不予受理。

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